Hekimin Cezai Sorumluluğu

Yaşama ümidi taşıyan, anne karnındaki canlının yaşamına son verebilme hakkı, tarihin her aşamasında ve her toplumda tartışıla gelen bir konu olmuştur. Tarihsel süreçte çoğu toplumlarda cenin düşürtme ve düşürme fiilleri suç olarak kabul edilmiştir. Özellikle Hıristiyanlığın etkisiyle batı toplumlarında bu fiillerin suç olarak kabul edilmesi başlangıçta dini kurallardan kaynaklanmıştır.

Tüm semavi dinlerde yasaklanan çocuk düşürtme ve düşürme fiilleri, İslam dinince de suç olarak kabul edilmiştir. Düşük yapmak (kürtaj) konusunda, dört mezhep ve fakihler arasında görüş ayrılıkları olmakla birlikte cenini öldürmek, İslam Hukukunda bir cana kıymak ve bir insanı öldürmek olarak nitelenerek suç sayılmıştır. [1] İslam Hukukunda, insan hayatının ceninin ana rahmine düştüğü anda başladığı kabul edilmiş ve zaruri sebepler olmadıkça hamileliğin ilk 120 gününden sonra ceninin hayat hakkı korunarak çocuk düşürülmesi cinayet olarak nitelendirilmiştir[2].

Ülkemizde cenin düşürtme suçu, olarak 765 sayılı mülga TCK m.468-472 arasında düzenleme bulmuştu. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise, “Kişilere Karşı İşlenen Suçlar” kısmında ve “Çocuk Düşürtme Suçu” başlığı altında düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK’da yer alan düzenlemenin, 765 sayılı TCK’dan farklı bir bakış açısına sahip olduğu söylenebilir. 5237 sayılı TCK m.99’a göre;

1. Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
3. Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, on beş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
4. İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
5. Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi hâlinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.
6. Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir

Her ne kadar TCK m.99’da “ çocuk “ tabiri kullanılmış ise de, bunun “cenin” olarak anlaşılması gerekmektedir. Cenin ana karnında doğuma yönelik gelişme sürecinde bulunan dölüte (nasciturus) verilen addır[3]. Bu bağlamda, suçu çocuk düşürtme olarak değil; “cenin düşürtme suçu” olarak isimlendirmek daha doğru olacaktır. Zira TCK m.6/1-b’de çocuk, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanmıştır. Ceninin hangi andan itibaren insan olarak kabul edilebileceği ve dolayısıyla hangi andan itibaren artık çocuk düşürtme suçunun değil, insan öldürme suçunun konusu olabileceği hususu büyük önem arz etmektedir[4].Keza MK m.28’de, kişiliğin başlangıcı açısından sağ ve tam doğmak koşulu aranmaktadır. Kanaatimizce, cenin, ancak sağ ve tam doğduktan sonra çocuk olarak adlandırılmalıdır. Henüz doğmamış olan bir varlığın kişi olarak adlandırılması mümkün değildir. Bu bağlamda doğumdan önce cenine yönelik müdahaleler cenin düşürtme suçuna sebebiyet verecektir. Doğumdan sonra çocuğa yapılacak müdahaleler ise insan öldürme suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Cenin düşürtme suçunun maddi unsuru, anne karnında bulunan ceninin düşürtülmesidir. Suçun işlenmesi açısından, TCK m.99’da herhangi bir şekilde hareket etme şartı aranmamıştır. Dolayısıyla düşürtme fiili herhangi bir şekilde gerçekleştirilebilir. Bu bağlamda, cenin düşürtme suçu serbest hareketli bir suçtur. Doktrinde, “ceninin zamanından önce ana rahminden çıkarılmasını temin eden hareket” veya “ana rahminde yaşayan ceninin gelişmesine engel olunması, onun öldürülmesi” olarak tanımladıkları düşürtme eylemi, ceninin ölümünü sağlayıcı herhangi bir müdahale şeklinde ortaya çıkabilir[5]. Buna göre suç bir hekim tarafından rahim tahliyesi yoluyla gerçekleştirilebileceği gibi, hekim olmayan bir kişi tarafından anneye cebir uygulamak yoluyla da gerçekleştirilebilir.

Müdahale sonucu ceninin anne karnında öldükten sonra düşmesi veya canlı doğduktan sonra müdahale sebebiyle ölmesi arasında bir fark yoktur. Önemli olan müdahale anında ceninin anne karnında canlı olmasıdır. Eğer fiilden önce cenin canlı değilse; zaten suçun maddi konusu bulunmaması sebebiyle suç oluşmayacaktır.

Cenin düşürtme suçu genel kastla işlenen bir suçtur. Failin anne karnındaki ceninin yaşamına son vereceğini bilerek ve isteyerek hareket etmesi yeterlidir. Suçun oluşması için ayrıca failin özel kastla hareket etmesi şartı aranmaz. Keza, cenin düşürtme suçunda saik ya da amacın suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur.

Suçun taksirli şekli ise kanunda düzenleme bulmamıştır. Dolayısıyla taksirle işlenen cenin düşürtme fiilleri dolayısıyla hekim cezalandırılmayacaktır. Örneğin, hekim anneye yanlış bir tedavi uygularsa ve bunun neticesinde cenin düşerse; hekim taksirle hareket ettiğinden cezai sorumluluğu oluşmayacaktır. Ancak bu ihtimalde hekimin anneye yönelik taksirle yaralama suçunu işlediğini kabul etmek gerekir.[6]

Cenin düşürtme suçunun faili anne dışındaki herhangi bir kimse olabilir. Kural olarak anne suçun faili olmamakla birlikte istisnai olarak TCK m.99/2’de özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre gebeliğin on haftadan fazla olduğu durumlarda tıbbi bir zorunluluk olmadan çocuk düşürtme eylemi gerçekleşmişse ve anne buna rıza göstermişse fail olarak cezalandırılacaktır.

Suçun özgü suç niteliği taşımaması sebebiyle, failin herhangi bir özelliğe sahip olması şart değildir. Dolayısıyla her gerçek kişi, suçun faili olabilir.

Suçun failinin sağlık mensubu olması da şart değildir. Ancak bizim çalışmamız açısından “hekimin” cezai sorumluluğu önem arz etmektedir. Bu sebeple suçun faili bakımından TCK m.99/5’te belirtilen “yetkili kişi” kavramı üzerinde durmak gerekecektir. 1983 tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük (Tüzük) m.3’te rahim tahliyesinde yetkili hekimlerin kimler olduğu belirtilmiştir. Buna göre;

TCK m.99/6’da ise, annenin suç mağduru olması sonucu gebe kalması halinde rızasının bulunması ve gebeliğin 20 haftayı geçmemesi halinde “uzman hekimler” tarafından gebeliğin sonlandırılabileceği düzenlemiştir. Suç mahsulü olsa dahi gebelik süresi 10 haftaya varıncaya kadar rıza ile 2827 sayılı Kanun’un 5. maddesi dahilinde gebeliği sonlandırabilme hakkı mevcut olduğundan, TCK m.99/6 ancak 10 ile 20 hafta arasında hüküm ifade edebilecektir.[7] Dolayısıyla gebelik süresi 10 haftadan fazla olduğu için maddedeki “uzman hekim” kavramını, “doğum ve kadın hastalıkları uzmanı” olarak anlamak gerekecektir.

Söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, düzenlemelerde yer almayan bir hekimin cenin düşürtme eylemini işlemesi halinde cezai sorumluluğu söz konusu olacaktır. Ancak bundan suçun mutlaka bir hekim tarafından işlenebileceği sonucu çıkarılmamalıdır. Daha önce de belirttiğimiz üzere bu suç, özgü suç niteliği taşımaması sebebiyle herkes tarafından işlenebilir.

Doktrinde çocuk düşürtme suçunun hukuki konusunun ne olduğu hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre cenin düşürtme suçunda korunan hukuki yarar, öncelikle ceninin sonra da annenin vücut bütünlüğü ve yaşam hakkıdır.[8] Çocuk düşürtme suçunu düzenleyen sayılı 765 sayılı mülga TCK m.468’in gerekçesinde ise, korunan hukuki yarar nesli korumak olarak belirtilmişti. Doktrinde, TCK m.99’da kanun koyucunun, ulusun, ırkın, toplumun varlığını sürdürmeyi, neslin devamını, ailenin bütünlüğünü ve geleceğini, başlangıcından beri insan hayatını, annenin hayatı ve vücut bütünlüğünü, devletin genel ahlak ve nüfus politikasını, korumayı amaçladığı da ifade edilmektedir.[9] Yine doktrinde, suçun hukuki konusunun “ anne olma hakkı” olduğunu savunan görüşler de mevcuttur. [10]

Kanımızca, çocuk düşürtme suçuna ilişkin düzenlemenin hem cenini hem de anneyi korumayı amaçladığı kabul edilmelidir. Zira ceninin düşürtülmesine yönelik bir müdahale, öncelikle annenin vücut dokunulmazlığını ihlal edecek; hatta bazı durumlarda annenin yaşam hakkını tehlikeye sokacaktır. Ayrıca TCK m.99 f.1’de yalnızca ceninin düşürtülmesi fiili yaptırıma bağlanmışken, TCK m.99/3 -4’te annenin beden ve ruh sağlının bozulmasına ve ölümüne neden olunması halinde cezada artırım yoluna gidileceği düzenlenmiştir. Bu hüküm yasanın ayrıca ve açıkça annenin de vücut dokunulmazlığını ve yaşam hakkını korumayı amaçladığını vurgulamaktadır. Dolayısıyla suçun hukuki konusunun yalnızca ceninin yaşam hakkı olduğunu kabul etmek yerine; annenin yaşam ve vücut dokunulmazlığı haklarının da, ceninin yaşam hakkı yanında korunduğunu kabul etmek gerekir.

Suç mağduru olarak ise anneyi kabul etmek gerekecektir. Zira “her şeyden önce yaşayan insan, yani psiko-fizik varlık olarak nazara alınan insan pasif süje (mağdur) olabilir”[11]. Hukuk sistemimize göre kişilik ancak doğumla kazanılacağından henüz doğmamış olan cenin kişilik sahibi değildir. Dolayısıyla cenini suçun mağduru olarak kabul etmemek gerekecektir.[12]

A. Gebelik Süresine Bakılmaksızın Rıza Dışı Cenin Düşürme (m.99/1)

TCK m.99/1’e göre, “ Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Maddede rızası olmaksızın kadının çocuğunun düşürtülmesi suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tipinde gebeliğin süresinin ise suçun oluşumuna bir etkisi yoktur. Annenin rızası bulunmakla beraber, rızanın hukuken geçerli olmaması durumunda da fail yine bu fıkraya göre cezalandırılacaktır.

Rızanın verilmesinin şekil ve koşulları 2827 sayılı Kanun hükümlerine bakılarak tespit olunacaktır. 2827 sayılı Kanunun 6. maddesine göre 10 haftadan az olan gebeliklerin sonlandırılabilmesi için annenin izni gerekmektedir. Küçüklerde ise küçüğün rızası ile velinin iznine; vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hâkiminin izni gerekmektedir. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile temyiz kudretine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmayacaktır. Veli veya sulh mahkemesinden izin almanın istisnası, zamana ihtiyaç duyulması ve derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil bir durumun ortaya çıkmasıdır. Annenin evli olması halinde; gebeliğin sonlandırılabilmesi için eşin de rızası gerekir. Böyle bir rıza alınmadan gebelik sonlandırılırsa, hekimin TCK m.99/1 uyarınca cezai sorumluluğu söz konusu olacaktır.

B.Tıbbi Zorunluluk Olmadan Rızaya Dayalı 10 Haftalıktan Fazla Ceninin Düşürtülmesi (m.99/2)

TCK m.99/2’de “tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı; bu durumda, çocuğun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunacağı” düzenlenmiştir

Maddeye göre hekim açısından cezai sorumluluğunun doğabilmesi için, gebelik süresi on haftadan fazla olmalı ve gebeliğin sonlandırılması açısından tıbbi bir zorunluluk bulunmamalıdır. Annenin bu fıkra hükmüne göre cezalandırılabilmesi için ise, cenine yönelik müdahaleye rıza göstermesi gerekmektedir. Bu rıza açık bir rıza olabileceği gibi; zımnen gösterilen bir rıza da olabilir.

Maddede düzenlenen tıbbi zorunluluk kavramına ise TCK’da bir açıklık getirilmemiştir. Dolayısıyla tıbbi zorunluluk kavramını 2827 sayılı Nufüs Planması Hakkında Kanun ile 1983 tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün (Tüzük)[13] kapsamında değerlendirmek gerekecektir. 2827 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, “gebeliğin, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı haller” ile “derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil haller” tıbbi zorunluluk olarak kabul edilmiştir. Acil müdahale hallerinin nelerden ibaret olduğunun tüzükte gösterileceği vurgulanmıştır. Tüzük’ün 5. maddesinde ise, kural olarak gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda rahim tahliyesinin yapılamayacağını; ancak Tüzük’e ekli (2) sayılı listede gösterilen hallerde yetkili kişilerce rahim tahliyesinin yapılabileceğini düzenlemiştir. Söz konusu listede ise rahim tahliyesinin mümkün olduğu rahatsızlıklar ve hastalıklar oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Tüzük’ün 7. maddesinde ise derhal müdahale edilmediği takdirde kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden acil hallerde rahmin tahliye edileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, rahim tahliyesi, kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarınca yapılabilecektir.Tüzük’ün 8. maddesinde ise rahim tahliyesini gerektiren acil haller:

• Servikal internal os kapalı olsa bile, kadının yaşamını tehlikeye sokacak ölçüde vajinal kanamalar,
• Servikal internal osun açık olduğu haller,
• Uterustaki gebelik ürününün bir bölümünün düştüğü ve kanamanın devam ettiği haller ya da enfeksiyon tehlikesi, olarak sayılmıştır.

Bununla birlikte tıbbi zorunluluk kavramı açısından, Tüzük’te sayılan nedenlerin sınırlı sayıda olmadığını kabul etmek gerekir[14]. Somut olayda bu nedenler dışındaki bir durum da zorunlu tıbbi müdahaleye hak tanıyabilir. Keza, TCK m.99’un gerekçesinde de somut olayda tıbbi zorunluluğun bulunup bulunmadığı, tıp biliminin verilerine göre belirleneceği ifade edilmiştir.

TCK m.99/6’ya göre “Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.” Bu düzenlemede şartları belirlenmiş cezasızlık nedeni olarak “özel bir zorunluluk hali” öngörülmüştür.[15] Maddeye göre hekimin cezasızlık sebebinden yararlanabilmesi için: 

1. Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalmış olmalıdır: Bu şartın gerçekleşebilmesi için mutlaka cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarının varlığı aranmamalıdır. Keza günümüzde döllenmeyi sağlayan çeşitli yöntemlerle de suç işlenerek annenin gebe kalması mümkündür. Dolayısıyla, kadını rızası dışında gebe bırakacak her türlü eylemi “suç” kavramı içinde düşünmek gerekir.[16] Uzman hekimin gebeliğin bir suç sonucu olduğuna karar verebilmesi için adli bir makam tarafından bu belirlemenin yapılması gerektiği gibi, suçun sonucu olduğunda kuşku duyulmayacak koşulların varlığı halinde hekimin bu hükümden yararlanabileceği kabul edilmelidir.[17] 1. Gebelik süresi 20 haftadan fazla olmamalıdır: Bu halde cezai sorumluluğun ortaya çıkmaması açısından gebeliğin süresinin uzmanlarca belirlenmesinde fayda vardır. Zira, süresi 20 haftayı geçen gebeliğin sonlandırılması halinde hekim TCK m.99/2’e göre cezalandırılacaktır.

1. Kadının rızası bulunmalıdır: Gebeliğin sonlandırılması öncelikle annenin beden bütünlüğüne zarar vereceğinden, gebelik suç mahsulü olsa dahi eğer annenin rızası yoksa hekim cezalandırılmaktan kurtulamaz. Yine, suç sonucu gebe kalmış olsa da, kadının anne olma hakkına sahip olduğu açıktır. Dolayısıyla kadının rızası olmaması halinde de, gebeliğin sonlandırılmasının suç teşkil etmesi yerinde bir düzenlemedir.

1. Gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir: Maddede yalnızca gebeliğin sona erdirilmesi işleminin “hastane ortamında” gerçekleştirileceği belirtilmiş; hastanenin hangi nitelikleri taşıyacağı ise ayrıca açıklanmamıştır. Dolayısıyla hastane dışında, örneğin bir evde, suç mahsulü gebeliğin sona erdirilmesi halinde cezai sorumluluk doğacaktır. Uzman hekim kavramına ilişkin olarak yukarıda açıklamada bulunduğumuzdan, burada yeniden konuyu ele almakta fayda görmüyoruz.

Cenin düşürtme suçu, icrai hareketlerin bölünebilir nitelik taşıması sebebiyle teşebbüse elverişli bir suçtur. Fail, çocuk düşürtme kastıyla elverişli vasıtalar kullanarak icra hareketlerine başlamasına rağmen, elinde olmayan sebeplerle neticeye ulaşamamışsa, çocuk düşürtme suçuna teşebbüs etmiş sayılacaktır.[18] Yargıtay 8 CD. 18.02.1998 tarihli 1998/837 E. ve 1998/1919 K. Sayılı kararında “ondört haftalık hamile sanık Emine’nin tıbbi nedenler yokken kocası ile hamile kaldığı çocuğu aldırmak için diğer sanık doktora geldikleri, doktorun kürtaj müdahalesi ile çocuğu almak için bütün icrai fiilleri tamamladığı, ancak rahmini delindiği için hastaneye kaldırılan Emine’nin çocuğunun ölü olarak alındığı ve rahminin çıkartılması ile uzuv tatili oluştuğu anlaşılmakla, eylemin tam teşebbüs aşamasında kaldığını…” kabul etmiştir.

Müdahale sonucu, ceninin canlı olarak dünyaya gelmesi halinde de teşebbüsün gerçekleştiğini kabul etmek gerekir.[19] Bu durum kasten yaralamanın neticesi itibariyle ağırlaşmış olan ve TCK m.87/1-e düzenlenen çocuğun vaktinden önce doğmasına neden olma durumu ile karıştırılmamalıdır. Keza, bu halde fail anneyi yaralama kastı ile hareket etmemektedir. Fail cenini düşürtme kastı ile başladığı icrai hareketleri tamamlamasına rağmen, zararlı netice gerçekleşmemekte ve suç teşebbüs aşamasında kalmaktadır.

TCK m. 99/3-4-5’te, çocuk düşürtme suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre suçun nitelikli halleri 2 başlık altında incelenebilir:

TCK m.99/5’te rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi hâli suç olarak düzenlenmiştir. Yine fıkrada, TCK m.99/1-2’de tanımlanan diğer fiillerin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek cezanın, yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Bu halde fiilin gebeliği sona erdirme konusunda yetkili olmayan kişiler tarafından işlenmesi bir artırım sebebi olarak düzenlenmiştir.

Daha önce açıkladığımız üzere, 2827 sayılı Kanun ve Tüzük’teki düzenlemelere göre rahim tahliyesinde yetkili kimseler doğum ve kadın hastalıkları uzmanlarıdır. Yeterlilik belgesi almış pratisyen hekimler ise ancak kişiler gebeliğin süresi 10 haftaya kadar olduğu durumlarda, doğum ve kadın hastalıkları suçun uzmanlarının denetim ve gözetiminde rahim tahliyesi gerçekleştirme yetkisine sahiptirler. Dolayısıyla bu sağlık mensupları dışındaki bir kişi, hekim dahi olsa, suçun faili ise TCK m.99/5’e göre cezalandırılacaktır.

TCK m.99/3’te “birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı” düzenlenmiştir. Fıkrada cenin düşürtme suçunun neticesi itibariyle ağırlaşmış hali düzenlenmiştir. Buna göre hekimin kastı, yalnızca gebeliğe son vermeye yönelik olmasına rağmen; fiil sonucunda annenin beden veya ruh sağlığı bozulursa veya anne ölürse, hekim TCK m.99/3’e göre sorumlu olacaktır. Burada kanun koyucu, “Neticesi İtibariyle Ağırlaşmış Suçu” düzenleyen TCK m.23’e yollama yapmayarak doğrudan ceza tayin etmiştir. Dolayısıyla burada kanun koyucunun ağırlaşan netice bakımından bir taksir karinesi kabul ettiği düşünülebilir.[20]

TCK m.99/4’te ise “ikinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı” düzenlenmiştir. Burada da “Neticesi İtibariyle Ağırlaşmış Suç” vardır. Tek fark ise annenin rızası olması ihtimalinde de failin ağırlaşan neticeden fıkra hükmüne göre sorumlu tutulacağıdır.

Gebeliğin sona erdirilmesine yönelik fiil, her ne kadar özünde cenine yönelmiş ise de öncelikle anneye zarar vereceği açıktır. Dolayısıyla maddenin gerek üçüncü gerekse de dördüncü fıkrasındaki “zarar” deyimini, “düşürtme eylemini gerçekleştirmeye yönelik makul ve kabul edilebilir ölçüyü aşan eylemler dışındaki netice” şeklinde anlamak gerekir[21]

Cenin düşürtme suçunun şikayete bağlı olduğu kanunda düzenlenmemiştir. Dolayısıyla suç, re’sen takip edilen bir suçtur. Bununla birlikte eğer suçun faili hekimse ve kamu görevlisi sıfatını haiz ise, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır. Buna göre, hekimin soruşturulabilmesi için öncelikle bağlı bulunduğu kurumdan soruşturma izni alınmalıdır.

Diğer yandan hekimin, ceza sorumluluğu açısından kusurunun bulunup bulunmadığının saptanması için, 1219 sayılı Kanunun 75. maddesi gereği Yüksek Sağlık Şurasına başvurularak rapor tanzim ettirilmelidir. Bu halde mahkemelerin hekimin kusurunun saptanması açısından kendilerinin tayin edecekleri bilirkişilere başvurma imkanı saklıdır. Uygulamada Yüksek Sağlık Şurasına başvurma yargılama süresini ciddi derecede uzattığından, mahkemeler önce uzman bilirkişilere başvurma yoluna gitmektedirler.

Hekimin, çocuk düşürtme dolayısıyla cezai sorumluluğunun saptanması açısından her türlü delile başvurmak mümkündür. Hasta kayıtları, varsa otopsi raporu ve hatta mağdurenin beyanı delil oluşturabilir.[22]

Cenin düşürtme suçu, her ne kadar daha dünyaya gelmemiş bir canlının yaşama hakkını ihlal etse de, esasen henüz dünyaya gelmiş bir çocuğun yaşamının sona erdirilmesinden farklı değildir. Her iki durumda da fail, en tabii hak olan “yaşam hakkına” müdahale etmektedir. TCK’da, cenine yönelik fiiller hakkında daha az ceza öngörülmesi ise, ceninin hukuken daha az korunduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Bununla birlikte cezanın ağırlığı ne derecede olursa olsun ülkemizde bu fiillerin işlenmesine engel olunamadığı da açıktır. Bu sebeple suç için öngörülen cezanın caydırıcı niteliği tartışılmalıdır.

[1] Yılmaz,Halil: “Cenini Öldürme (Çocuk Düşürtme/Düşrme) Suçu”, Ankara Barosu Dergisi 2001/2,s.71,2001
[2] Konan,Belkis: “Osmanlı Devletinde Çocuk Düşürtme Suçu”,AÜHFD,C.57 Sa.4 s.319,2008
[3] Zevkliler,Aydın/Acabey,M.Beşir/Gökyayla,K.Emre,Medeni Hukuk,s.212,1997
[4] Hakeri,Hakan,Tıp Hukuku,s.444
[5] Hakeri,Hakan,Tıp Hukuku,s.447
[6] Bkz: Hakeri, Hakan,Tıp Hukuku,s.451,Ankara 2007
[7] Otacı,Cengiz,”Türk Ceza Hukukunda Cenin Düşürtme ve Cenin Düşürme Suçları”,CHD,Aralık 2008, Sayı: 8, s.36
[8] Otacı,Cengiz,”Türk Ceza Hukukunda Cenin Düşürtme ve Cenin Düşürme Suçları”,CHD,Aralık 2008, Sayı: 8 s.34
[9] Otacı,Cengiz,”Türk Ceza Hukukunda Cenin Düşürtme ve Cenin Düşürme Suçları”,CHD,Aralık 2008, Sayı: 8,s.34
[10] Erman,Sahir/Özek,Çetin: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar,s.190 İstanbul 1994
[11] Toroslu,Nevzat: “Ceza Hukuku Genel Kısım”,s.96,Ankara 2005
[12] Bu görüş için bkz. Yılmaz, Halil: “Cenini Öldürme (Çocuk Düşürtme/Düşrme) Suçu”, s.80, Ankara Barosu Dergisi 2001-2
[13] Bkz. 18/12/1983 tarih ve 18255 sayılı Resmi Gazete
[14] Bkz: Hakeri, Hakan,Tıp Hukuku,s.456
[15] Gülşen,Recep: “Hekimlerin Çocuk Düşürtmede Oluşan Cezai Sorumluluğu”,7-8 Kasım 2008 Ankara Barosu 2. Sağlık
Hukuku Kurultayı,Ankara Barosu Yayını, s.193, Ankara 2009
[16] Otacı,Cengiz:”Türk Ceza Hukukunda Cenin Düşürtme ve Cenin Düşürme Suçları”,CHD,s.42, Aralık 2008,Sayı: 8
[17] Malkoç,İsmail: “Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu”, s.802, Ankara 2008,
[18] Sadak,Av. Murat: “Çocuk Düşürtme, Düşürme Ve Kısırlaştırma”, http://www.turkhukuksitesi.com (erişim tarihi 24.03.2010)
[19] Hakeri,Hakan: Tıp Hukuku, s.460
[20] Özen, Mustafa: “Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçları”, Terazi Hukuk Dergisi, s .99 ,Ocak 2007,Sayı:5
[21] Otacı,Cengiz:”Türk Ceza Hukukunda Cenin Düşürtme ve Cenin Düşürme Suçları”,CHD, s.46, Aralık 2008,Sayı: 8
[22] Gülşen, Recep: “Hekimlerin Çocuk Düşürtmede Oluşan Cezai Sorumluluğu”, 7-8 Kasım 2008 Ankara Barosu 2. Sağlık
Hukuku Kurultayı,Ankara Barosu Yayını,s.199.